Embora a Lei 13.419/2017 evidencie explicitamente que as gorjetas não constituem receita própria dos empregadores, a Resolução CGSN Nº 140, DE 22 DE MAIO DE 2018, no artigo 2º, inciso V, §4º, item II,de forma discordante determina que as gorjetas, compulsórias ou não fazem parte da base de cálculo do Simples Nacional.

Entretanto, a tributação pretendida é indubitavelmente indevida, principalmente após a nova redação dada ao art. 457 da CLT que reforçou esse entendimento em seu parágrafo 4º ao que prever que a gorjeta “destina-se aos trabalhadores” e “não constitui receita própria dos empregadores”.

Ocorre que a Receita Federal continua cobrando o Simples Nacional sobre o valor da gorjeta, conforme a Solução de Consulta 191 Cosit (Receita Federal), de 27 de junho de 2014, de acordo com o qual: 

“as gorjetas integram a Receita Bruta e não podem ser excluídas da base de cálculo do Simples Nacional devido mensalmente, por falta de previsão legal”.

Contribuintes que foram autuados e entraram na justiça obtiveram decisões desfavoráveis, conforme a seguir de 16/09/2015:

“Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50235503020144047200 SC 5023550-30.2014.404.7200

1. O artigo 3º, § 1º, da LC nº 123/2006 estabelece o conceito de receita bruta para fins de tributação pelo Simples Nacional, elegendo como únicas hipóteses de exclusão as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

2. Independentemente de ser cobrada de modo compulsório ou não na nota fiscal de serviço, a gorjeta possui natureza salarial. Constitui remuneração dos empregados na atividade pertinente, como, por exemplo, bares e restaurantes. Por outro lado, como a gorjeta é paga ao empregador (e não ao empregado, como defende a impetrante), integra sua receita bruta, razão pela qual legítima a incidência dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional.

3. O Simples Nacional é de opção facultativa, cabendo ao sujeito passivo escolher entre estas regras ou as da tributação pelo regime geral, conforme sua conveniência. Contudo, não é permitido que os optantes, além dos benefícios previstos na sistemática simplificada, possam ainda proceder a exclusões não previstas na lei especial”.

Não obstante, este entendimento externado na solução de consulta e na decisão judicial, tornou-se ultrapassado, especialmente em razão da alteração legislativa promovida pela Lei 13.419/2017. 

Por outro lado, a ausência de disposição expressa e de manifestação do poder judiciário para excluir a gorjeta da base de cálculo do simples nacional, enseja em contingência fiscal.  Assim, é recomendável a propositura de medida judicial para afastar qualquer risco quanto a exclusão da gorjeta da base de cálculo do SN, dando-lhes mais segurança jurídica as empresas na apuração dos seus tributos.

Por fim, importante lembrar que tramita o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 338, de 2017, do Deputado Herculano Passos (PSD/SP), que exclui as gorjetas da receita bruta das microempresas e empresas de pequeno porte. 

JURISPRUDÊNCIA STJ 

Evidentemente que esta norma fere ao princípio da legalidade e poderá facilmente ser questionada no poder judiciário. Já há na jurisprudência diversas decisões favoráveis aos contribuintes tributados na forma do Lucro presumido e ou Real.

STJ – 2ª TURMA “TRIBUTÁRIO - ISS - TAXA DE SERVIÇO - GORJETA - NÃO INCIDÊNCIA - DIVERGÊNCIA NOTÓRIA - INCIDÊNCIA (ERESP Nº 64.465/SP) - PRECEDENTES STJ E STF. O percentual adicionado às contas, pelos hotéis e restaurantes, a título de "gorjeta", integra a remuneração dos empregados que executam o serviço, razão pela qual não há incidência do ISS, imposto municipal. Recurso conhecido e provido”.

STJ – “1. A gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial. Em consequência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a aplicação de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário. 2. A exemplo do entendimento de que é ilegal a cobrança de ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e COFINS sobre a referida taxa de serviço” (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1339476/PE – Dje 16/09/2013).

Não há dúvida, quanto a exclusão da base de cálculo dos tributos federais, estaduais e municipais quanto ao valor da gorjeta cobradas pelas empresas não optante do simples nacional e desde que destinadas integralmente aos empregados.