Interpostas Pessoas: Exclusão do Simples Nacional

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A Lei Complementar nº 123/2006, instituiu o estatuto nacional da microempresa e a empresa de pequeno porte, que definiu hipóteses de exclusão do Simples Nacional, conforme se extrai do artigo 29. Nesse artigo, destaco especialmente o inciso IV, que assim dispõe:

Art. 29.  A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;

Mas, afinal, o que significa “interposta pessoa” ?

Em resposta à consulta do termo pelo Vocabulário Jurídico do Supremo Tribunal Federal (STF), temos a seguinte definição: "Pessoa que age em nome de outra, utilizando nome próprio. Também conhecida como testa-de-ferro ou presta-nome".

Diante disso, podemos concluir que é motivo de exclusão do simples nacional quando uma pessoa, real detentora de uma empresa, constitui outra empresa utilizando nomes de terceiros. Para ficar mais claro: quando um dono abre uma empresa no nome da esposa (o), filho (a) irmã (o), ou terceiros, mas quem efetivamente detém o poder/controle da empresa é ele.

A caracterização da interposta pessoa necessita da utilização de terceiros que simplesmente emprestam os seus nomes para a abertura de pessoas jurídicas, deixando para os verdadeiros donos (ou sócios de fato) a administração da sociedade, com ilimitados poderes para gerir a empresa.

Isto ocorre geralmente para que a empresa do dono (ou sócios de fato) permaneça no simples nacional e não seja desenquadrado por ter ultrapassado o limite de faturamento.

 

Receita Federal

A Receita Federal do Brasil quando identifica a constituição de empresa do simples nacional por meio de interpostas pessoas, publica o ato declaratório de exclusão, conforme modelo abaixo:

ATO DECLARATÓRIO DRF/TAU Nº 43, DE 13 DE AGOSTO DE 2018

O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM TAUBATÉ/SP, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 340 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 430, de 9 de outubro de 2017, publicada no DOU de 11 de outubro de 2017, e tendo em vista o disposto no art. 33 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 127, de 14 de agosto de 2007, e nos arts. 83 e 84 da Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018, declara:

I – Excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a partir de 1º de julho de 2007, a pessoa jurídica.................., CNPJ nº ..................., com endereço ..............................................................................................nos termos dos incisos II, IV, V e VIII, §§ 1º e 2º do art. 29 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e suas alterações, combinados com o inciso IV, letras “c”, “g”, item 2 e § 2º do art. 84, este da Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018, tudo em conformidade com o que foi apurado no processo administrativo nº 13864.720050/2018-26.

II – A fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa, é facultado à pessoa jurídica, por meio de seu representante legal ou procurador, apresentar manifestação de inconformidade, por escrito, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da ciência deste Ato Declaratório Executivo (ADE), a qual deve ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, conforme disposto no art. 39 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e art. 121 da Resolução CGSN nº 140, de 2018, e nos termos do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF).

III – Este ADE tornar-se-á efetivo e a exclusão definitiva se não houver apresentação de manifestação de inconformidade no prazo de que trata o inciso II ou, se houver, após decisão desfavorável e definitiva na esfera administrativa (art. 83, § 3º, da Resolução CGSN nº 140, de 2018).

 

Chamo-lhe a atenção para alguns pontos do Ato Declaratório:

1- É exposto a fundamentação legal da exclusão do simples nacional;

2- É assegurado o direito de defesa da empresa;

 

Caso o contribuinte recorra da decisão de exclusão do simples nacional, o caso provavelmente chegará no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf) para fins de apreciação.

 

Conselho de Administração de Recursos Fiscais

O Carf tem analisado processos de exclusão do simples nacional em razão da utilização de interpostas pessoas.

Exclusão – A fiscalização comprovou a utilização de interpostas pessoas

Acórdão nº 1003-002.189 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária.

O caso trata de várias empresas optantes pelo simples nacional, que estavam localizadas no mesmo local e no qual era administrado por duas pessoas.

A relatora do caso, assim se posicionou:

Foram declinados alguns fatos indiciários da materialização da situação prescrita pelo art. 29, inciso IV, da LC 123/06 (Interpostas pessoas), a saber:

• as empresas estão localizadas fisicamente no mesmo local e possuem o mesmo contador;

• as empresas possuem os mesmos sócios ou sócios com grau de parentesco entre si;

• os funcionários das empresas trabalham juntos (num mesmo local físico), espalhados pelos diversos departamentos, como se fosse uma só empresa, e utilizam uniformes onde constam logomarcas de algumas das empresas do grupo;

•  a listagem de telefones/ramais é única e contém os funcionários de todo o grupo, abrangendo as diversas empresas;

•  os funcionários das cinco empresas estão distribuídos nos diversos departamentos do grupo, sendo que há empregados registrados em uma determinada empresa, mas que executam suas funções para outras empresas do grupo;

•  as contas das empresas, que nos registros da RFB estão localizadas em endereços distintos, tinham controle unificado;

•  apurou-se a troca de mensagens eletrônicas com orientações às empresas do grupo, acerca da concentração da emissão de notas fiscais de vendas em determinados CNPJ, para se evitar a exclusão do Simples Nacionais daqueles que se configurava o excesso de receita bruta anual;

Assim, no entender desta relatora, de acordo com o conjunto probatório e indiciário produzido pela autoridade administrativa, que a decisão recorrida não merece reforma, pois houve, sem dúvida, a utilização de interposta pessoa na composição societária da Recorrente, devendo ser mantida sua exclusão do SIMPLES Nacional, com fulcro no art. no artigo 29, inciso IV, da Lei Complementar n° 123/2006

Observe que a fiscalização da RFB logrou êxito na exclusão da empresa do simples nacional, pois, de fato, estava ocorrendo a utilização de interposta pessoa na composição societária e houve um conjunto comprobatório disso.

 

Exclusão – O contribuinte conseguiu comprovar que, de fato, exercia as atividades.

Por outro lado, o Acórdão nº  1802­002.045  –  2ª Turma Especial, assim dispõe:

O relator entendeu que o termo de representação fiscal não comprovou a efetiva constituição da empresa de forma fraudulenta, por meio de interpostas pessoas. Argumentou que desde a impugnação, a recorrente demonstrou que a própria sócia sempre esteve à frente da empresa em todos os atos de gestão administrativa e financeira. Por fim, foi acompanhado, por unanimidade, para afastar a exclusão da empresa do regime simplificado.

 

Por fim, destaco que a constatação de interpostas pessoas não pode ser deduzida de um único indício, mas sim de um conjunto indício.

SIMULAÇÃO OBJETIVA  –  EXCLUSÃO  DO  SIMPLES  FEDERAL ­Conquanto a interposição de pessoas não possa ser  deduzida  de  um  único  indício,  o  conjunto  de  indícios  pode  demonstrar  a  existência  da  causa  simulandi  a  comunicar  o  fio  condutor quanto à ocorrência de simulação subjetiva. 

No primeiro caso, a fiscalização logrou êxito pois apresentou inúmeros indícios. Por outro lado, no segundo caso, o contribuinte conseguiu comprovar, de fato, que a sócia exerce a administração da empresa e a fiscalização não conseguiu reunir indícios suficientes para comprovar que seria uma interposta pessoa.

 

Efeitos da exclusão do Simples Nacional

Vale ainda destacar que os efeitos da exclusão é a partir do próprio mês em que incorrida a situação, conforme se extrai do artigo 84 da Resolução CGSN nº 140/2018

Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

IV - a partir do próprio mês em que incorridas, hipótese em que a empresa ficará impedida de fazer nova opção pelo Simples Nacional nos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º)

c) ter sido a empresa constituída por interpostas pessoas;

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