Exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

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    Está pautado para o dia 26 de abril de 2023 o julgamento no Superior Tribunal de Justiça – STJ do tema repetitivo n.º 1182, que trata da possibilidade de exclusão da tributação federal dos benefícios fiscais estaduais de ICMS, com exceção do crédito presumido já julgado (e autorizado) em outro processo.

  O que significa isso de forma simplificada? Vamos mostrar na prática. Suponhamos que uma empresa tributada pelo Lucro Real tenha o faturamento de R$ 1.000,00 (um mil reais) e apenas uma despesa de ICMS de R$ 200,00 (duzentos reais), sua operação resultaria em um lucro de R$ 800,00 (oitocentos reais). O Estado, por diversos motivos, pode conceder benefícios fiscais (isenção, redução de base de cálculo ou outros) que resulte no não pagamento ou redução do ICMS a recolher. Na hipótese de isenção total, para facilitar o entendimento, nesse exemplo mencionado, essa empresa resultaria em um lucro de R$ 1.000,00 (um mil reais), já que não haverá mais a despesa de ICMS a pagar.

  Ou seja, quando a empresa paga o imposto estadual integralmente, sem benefício fiscal, sua base de cálculo do IRPJ e da CSLL é de R$ 800,00 (oitocentos reais); agora com o benefício fiscal estadual, sua nova base de cálculo desses tributos federais aumentou, passando para R$ 1.000,00 (um mil reais).

   O julgamento no STJ do tema repetitivo n.º 1182 gira em torno de entender que, ao ser concedido um benefício fiscal estadual, ele deve ou não afetar as bases de cálculo para fins de tributação do IRPJ e da CSLL

   Construído o cenário acima, duas correntes foram delineadas no âmbito do STJ. A Primeira Turma tem o entendimento de que a União, ao tributar os benefícios fiscais estaduais, estaria esvaziando ou reduzindo este benefício, como também tal prática violaria o pacto federativo. Por outro lado, a Segunda Turma tem o entendimento de que, já que não se paga mais o ICMS em razão do benefício (ou reduz o seu valor), essa empresa tem uma despesa a menos, implicando num lucro maior para a empresa, de forma que esse benefício fiscal estadual deve sim ser tributado normalmente para fins de IRPJ e CSLL.

   Dada a divergência destas duas turmas, em 2017, o STJ pacificou entendimento no qual os créditos presumidos de ICMS não poderiam ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL. Ressalto aqui, que o assunto se limitou ao benefício de créditos presumidos de ICMS, sem se estender aos demais benefícios fiscais estaduais.

Falamos em pacificação de entendimento, pois este julgamento foi proferido pela Primeira Seção do STJ, que é formado pelas 1ª e 2ª turmas. Reforço que tal assunto apenas é tratado por estas duas turmas, pois são as responsáveis pelas matérias de direito público neste tribunal.

  Após este julgamento sobre os créditos presumidos, a Primeira Turma passou a adotar o entendimento de que tal julgamento poderia ter seus efeitos estendidos para todos os benefícios fiscais de ICMS. Já a Segunda Turma entendeu que não, e que o julgado tratou apenas dos créditos presumidos.

  Assim, dada a nova divergência a 1ª Seção pautou para o dia 26/04/2023 o tema n.º 1182 para “Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL)”.

   Estima-se que, em caso de vitória para os cofres públicos, o valor de arrecadação possa chegar a 80 bilhões de reais.

   A Lei n.º 12.973/2014, que trata da tributação das subvenções para investimento (aqui entenda-se benefícios fiscais de ICMS), poderá até ser alterada em caso de vitória da União, para maximizar os efeitos arrecadatórios.

  Cumpre registrar, a título de curiosidade, que a 1ª Seção é composta dos 10 ministros que compõem a Primeira Turma e a Segunda Turma. O presidente, que só vota em caso de empate conforme artigo 21, VI do Regimento Interno do STJ, é o Ministro Sérgio Kukina, integrante da Primeira Turma. Ou seja, em tese, os contribuintes entrarão neste julgamento com um voto a menos, já que a quantidade de membros da Segunda Turma será maior que a quantidade de membros da Primeira Turma (considerando que um dos integrantes da Primeira Turma foi destacado como Presidente e votará apenas em caso de empate).

  Nossa torcida é que seja mantido o entendimento da Primeira Turma, pois, analisando minuciosamente as razões que autorizam a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL pela Primeira Seção, são perfeitamente aplicáveis aos demais benefícios fiscais estaduais, não devendo haver qualquer diferenciação entre eles.

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