Saídas de mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa - Incidência de ICMS X Transferência de Créditos

O tema da não incidência do ICMS, que o meio jurídico denominava de “simples deslocamento de mercadorias ou bens entre estabelecimentos da mesma empresa” foi bastante demandado nos tribunais do país nos últimos anos. Vale lembrar que não há muitos questionamentos quando essas transferências ocorrem dentro do próprio Estado, haja vista que a Lei Complementar 87/1996 desde sua origem já havia permitido as transferências de créditos apenas escriturais, sem a necessidade de transferências físicas das mercadorias ou bens.

No entanto as transferências interestaduais foi o grande móvel de todo esse imbróglio, que findou sendo acatada a tese da não incidência do ICMS, no entanto, com o objetivo de não perderem receitas, os Estados conseguiram emplacar um novo tratamento jurídico e tributário em substituição à regra tornada sem efeito pelo STF.

Adiante detalharemos em ordem cronológica dos fatos, as principais decisões jurídicas e legais acerca desse assunto, de modo a esclarecer quaisquer dúvidas.

1 - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC-49)

Até o ano de 2017 muitas ações judiciais tramitavam nos tribunais pátrios, questionando a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias e bens, entre estabelecimentos da mesma empresa, nas operações interestaduais. Diante de tantos questionamentos, a Procuradoria Geral do Estado (PGE) do Rio Grande do Norte ingressou com uma ação no Supremo Tribunal Federal, a famosa Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC-49), perguntando ao STF se era constitucional essa cobrança, prevista nos artigos 11, §3º, inciso II, art. 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e art. 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir). A decisão do STF foi pela NÃO INCIDÊNCIA, com efeitos modulados a partir de 01/01/2024.

2 - CONVÊNIO ICMS Nº 178/2023

Com a finalidade de atender a essa decisão do STF, porém preocupados com a perda de arrecadação, os Estados editaram o Convênio ICMS nº 178/2023, onde em substituição a essa incidência do ICMS, criaram a figura jurídica da TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS entre o estabelecimento remetente e o estabelecimento destinatário dessas mercadorias ou bens, nos mesmos percentuais da incidência, ou seja, de 4%, 7% ou 12%, conforme o caso.

3 – LEI COMPLEMENTAR 204/2023

Considerando que o convênio não representaria uma alteração da LC-87/1996, que fora questionada no STF, mas tão somente o cumprimento da sentença judicial pelos Estados, persistiria uma insegurança jurídica, ao ter sido criada uma obrigação tributária por meio de convênio, com os mesmos percentuais da obrigação tornada inconstitucional, alterando simplesmente a denominação jurídica dessa cobrança. Por esse motivo o Congresso Nacional aprovou o PLP 116/2023, transformado posteriormente na Lei Complementar nº 204/2023, em que alterava o inciso I, do art. 12, revogava o §4º do art. 13, e adicionavam os §§4º e 5º ao mesmo art. 12, da Lei Complementar nº 87/1996.

O mencionado §4º do art. 12 praticamente reproduzia a mesma redação do Convênio 178/2023, criando dessa feita por Lei Complementar, a figura jurídica da transferência de créditos de ICMS, em substituição à incidência que fora judicializada e revogada.

Quanto ao §5º do PLP-116/2023, este permitia ao próprio contribuinte OPTAR por continuar adotando a incidência do ICMS, ao invés da transferência de créditos, o que em tese poderia estar ferindo a decisão do STF, no entanto essa seria uma alternativa a ser utilizada pelo contribuinte, atendendo aos apelos de empresas detentoras de benefícios fiscais nos Estados, que preferiam continuar utilizando o instituto da incidência, haja vista que na transferência de créditos não há previsão legal para manutenção do benefício fiscal. No entanto esse parágrafo 5º foi VETADO pelo Presidente da República, e hoje o que temos no texto legal é apenas o §4º, que determina a transferência de créditos nos casos de remessa de mercadorias ou bens entre estabelecimentos do mesmo titular.

4 – NOTA ORIENTATIVA 01 – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS (CONFAZ)

Enquanto os Estados e o Distrito Federal não publicam as normas atinentes a essa mudança jurídica, tais como novos CFOP e CST, alteração na EFD e em campos da Nota Fiscal Eletrônica, dentre outras obrigações acessórias, o CONFAZ publicou em seu site uma Nota Orientativa, como forma de operacionalizar, na prática essa nova regra, já vigente desde o último dia 01/01/2024. Nesse período portanto, restou determinado PROVISORIAMENTE, que na emissão das NFE de transferência de bens e mercadorias seguirão a legislação vigente no ano de 2023, adotando os campos de ICMS já utilizados, ainda, que não reflitam o significado jurídico da não incidência, para documentar o valor do crédito a ser transferido. As NFE devem ter o campo de informações adicionais do fisco preenchido com a seguinte expressão: “Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS."

Desse modo, embora o STF tenha decidido pela NÃO INCIDÊNCIA do ICMS nas operações de transferências de mercadorias ou bens, entre estabelecimentos da mesma empresa, os Estados através do CONFAZ e posteriormente através do Congresso Nacional criaram a figura jurídica da TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS de um estabelecimento ao outro do mesmo titular, no momento da emissão das Notas Fiscais, nos mesmos percentuais das alíquotas interestaduais anteriormente aplicadas para essas operações.

5 – LEI ESTADUAL Nº 18.665/2023 (LEI DO ICMS DO ESTADO DO CEARÁ)

Quanto ao Estado do Ceará, enquanto o PLP-116/2023 já aprovado encontrava-se para sanção presidencial, foi encaminhado para a Assembleia Legislativa a Mensagem nº 9.170/2023 com um projeto de lei criando a nova lei do ICMS, a Lei Estadual nº 18.665/2023 foi aprovada e por não ter nenhuma norma nacional ainda vigente, foi dada uma autorização legislativa ao Governador, para que o mesmo possa incorporar via Decreto os novos dispositivos e procedimentos para a operacionalização dessa nova regra jurídica da transferência de créditos.

6 – FATOS GERADORES ESPECÍFICOS NAS ENTRADAS INTERESTADUAIS NO CEARÁ

Quanto às Entradas Interestaduais de mercadorias ou bens, NADA foi alterado, uma vez que essa ADC-49 tratava exclusivamente da incidência de ICMS nas saídas. Dessa forma permanece a incidência dos mesmos tributos que existiam até 2023, ou seja, nas entradas interestaduais, quer essas mercadorias ou bens sejam remetidos por estabelecimentos pertencentes à mesma empresa ou não, continuam sendo cobrados pelo Estado do Ceará os seguintes tributos: ICMS Antecipado, ICMS Substituição Tributária, ICMS Diferencial de Alíquota ou Adicional FECOP, conforme o caso.

Acreditamos que além das normas nacionais tratando do assunto, o Estado do Ceará edite algum decreto detalhando esses procedimentos, especialmente nos casos dos cálculos do ICMS ST Carga Líquida, que levam em consideração os créditos de origem. Deve ainda ser normatizado os casos desses créditos para as empresas que conseguiram algum tipo de decisão judicial ingressada antes do trânsito em julgado da ADC-49, haja vista que a própria sentença do STF, ao definir sobre a modulação dos efeitos, ressalvou esses casos específicos, que prevaleceriam as datas das respectivas sentenças e não a data de 01/01/2024.

Espero que esse texto tenha sido um pouco mais esclarecedor acerca do assunto e que ajude os que necessitam operacionalizar com essas questões.

Artigo produzido por Eliezer Pinheiro

Contador, Especialista em Administração Fazendária e Mestre em Economia pelo CAEN (UFC). Auditor Fiscal da Receita Estadual - Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, aposentado. Professor de Contabilidade em diversas das Faculdades. Palestrante na Legislação do ICMS. Consultor Tributário. Sócio das empresas Eliezer Pinheiro Consultoria Tributária Ltda e da Bunker Consultoria Patrimonial e Compliance Tributário Ltda.