A exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS após a decisão do STF. Como fica o ICMS Substituição Tributária?

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No dia 12/05/2021 o plenário do Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão que já havia sido proferida que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em que ficou definido que para os contribuintes que ingressaram judicialmente antes de 15/03/2017, aproveitariam integralmente o crédito. Para os demais contribuintes somente poderiam pleitear a partir de 15/03/2017.

Existia ainda dúvida sobre qual ICMS seria excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o destacado ou o efetivamente pago. Ficou decidido, por maioria, que o ICMS excluído da base de cálculo seria o destacado nos documentos fiscais.

A partir daí, parecia que a tese havia sido pacificada. Porém não é o que vimos na prática, pois ainda existe muita divergência na interpretação da decisão do STF por parte dos contribuintes e profissionais da área tributária.

Ao nosso ver, o ponto que precisa de maior esclarecimento sobre a decisão que entendeu pela exclusão do ICMS na Base de Cálculo do Pis e da COFINS é a respeito do ICMS Substituição Tributária. 

Como se sabe, existe o ICMS próprio, o ICMS substituição tributária em que o contribuinte é substituto, e o ICMS substituição tributária em que o contribuinte é substituído.

A decisão do STF foi somente em relação ao ICMS próprio e, anteriormente, o STF havia se manifestado no sentido de que o ICMS Substituição Tributária deveria ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.

O STJ vem entendendo que o ICMS substituição tributária não deve ser excluído da Base de Cálculo do PIS e da COFINS sob o argumento de que o tributo é recolhido pelo substituto tributário, assumindo a feição de tributação direta sem repercussão na cadeia.

Verificamos pela fundamentação do STJ que ele está tratando somente do ICMS Substituição Tributária em que o contribuinte é substituído, afastando o direito dos contribuintes ao crédito, em tese, gerado pela exclusão do ICMS ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Desta forma, fica o questionamento em relação ao ICMS Substituição Tributária em que o contribuinte é substituto, como podemos verificar nos decretos do Estado do Ceará referente ao ICMS Substituição Tributária Carga Líquida.

No caso do ICMS ST Carga Líquida, o contribuinte que calcula o ICMS ST e recolhe em DAE, sem destacar qualquer ICMS em documento fiscal, somete realizando registro contábil na apuração do ICMS, o que complicaria ainda mais a situação seguindo os termos da decisão do STF, e ainda mais porque entendemos que o STJ não entrou nesse mérito.

Nos casos que acompanhamos, estamos entrando com pedido de consulta junto à Receita Federal a fim de garantir maior segurança jurídica, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo para empresas que possuem termo de acordo com o Estado que recolhem o ICMS Carga Líquida.

Como se observa, a decisão do STF ainda possui aspectos que precisam ser esclarecidos, além de ter gerado diversas outras discussões jurídicas e novas teses tributárias. Por isso é importante que os contribuintes estejam sempre atualizados em relação aos entendimentos dos tribunais e as consequências das decisões.

Por se tratar o ICMS de um imposto complexo, esperamos que ainda existam várias outras discussões sobre o assunto.  

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